写在前面

        金融行业围绕的核心是资金的流转，流转中如影随形的是风险，缓释风险、保障资金安全的重要解决方案便是担保。

        如果《民法典》对担保的调整给了大家《少年的你》般叛逆的惊艳，比如“动产价款优先抵押权”、抵押财产转让的放宽，那么《民法典担保司法解释》就如《送你一朵小红花》般，既是开在昨天民法典新长的枝芽，也奖励你能感受，每个担保的挣扎。这篇文章，请银行笑纳，配图for Trump on his last day in the White House。

        1、利用担保物权受托持有制度更好地保障投资人利益

        《担保解释》认可了担保物权受托持有的法律效力，即委托关系的一定情形下受托人可登记为担保权人（《担保解释》第4条），打消了对受托持有担保物权的法律疑虑，受托人可优先受偿的规定也利于提升担保物的处置效率，利好银行资管计划投资、债券承销、银团贷款等业务，但同时需注意，目前此条明确限制于委托关系，在具体业务的适用前应对业务的法律关系予以判断。

        2、迎接机关法人、公益机构可提供的融资担保空间

        《民法典》《担保解释》明确了机关法人、公益为目的的非营利法人、非法人组织不得进行担保的例外情形：

        学校、幼儿园、医疗机构等主体融资担保的空间得到了拓宽，银行可根据不同主体的性质、可对外担保的事项，在符合担保程序条件的基础上接受上述主体的担保。

        3、严格把握公司对外担保决议的审查要求

        《担保解释》就审查公司对外担保机关决议的要求予以明确：

        在公司提供担保时，应要求其向银行提供公司章程、决议文件，并根据公司章程对参会人数、表决情况、为关联股东提供担保的特殊要求等进行形式审核，不能提供或违反有效决议程序的担保银行应拒绝接受。对于上市公司的担保事项，应要求其提供发布担保决议的公告，对特殊事项如金融机构开具的保函，还应要求其提供营业执照、确保保函在营业范围内。

        4、重视担保登记优先于合同约定的原则

        《担保解释》明确了对于担保登记与合同约定不一致时，以登记公示为准的原则（《担保解释》第15条、第47条）。

        目前各地方登记机关对于可登记的担保范围、金额等规定不一致，以最高额担保中的最高债权额为例，在合同中银行通常会将最高债权额限定为主债权本金、主债权的利息及其他应付款项之和，但是很多地方登记机关仍不支持附带描述，仅允许填写一个固定的金额，如遇此种情况，银行应连同本金对利息、罚息、复利、费用等一并进行预估，并与登记机关充分沟通，在不超过主债务的范围内，争取将可登记的担保范围、金额与担保合同约定一致或大于担保合同约定。

        5、防止借新还旧中担保落空

        《担保解释》统一明确了借新还旧情况对担保的影响（《担保解释》第16条）：

        银行应在新贷的贷款合同和担保合同中明确约定借款用途为借新还旧，或是要求担保人签署《告知函》，声明对借新还旧事实的了解。

        6、担保合同无效时仍应向担保人积极寻求民事赔偿

        《担保解释》细化了担保合同无效时以过错程度来确认当事人责任的原则（《担保解释》第17条）：

        “不抛弃、不放弃”，即使担保合同无效，银行仍可从担保人的过错入手，积极向担保人寻求民事赔偿。

        7、注意保证方式的约定

        《民法典》明确保证方式未约定或约定不明将推定为一般保证，《担保解释》进一步对保证方式约定的意思表示判断做出规定（《担保解释》第25条），相较于一般保证，连带责任保证的保障效力更强，银行应在保证合同中明确约定保证方式为连带责任保证，不能使用“债务人应当先承担责任”“债务人不能履行、无力偿还时才承担保证责任”等会被认定为一般保证的表述。

        8、及时向所有的保证人主张权利

        《担保解释》明确在多个保证人的情况下，无论是构成按份共同保证还是连带共同保证，每一个保证人均有独立的抗辩权，向部分保证人行使权利，对其他保证人不发生效力，当保证人之间互相有追偿权时，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人可在不能追偿的范围内免除责任（《担保解释》第29条），银行应及时向全部保证人主张权利。

        9、提高对差额补足、流动性支持等增信措施准确意思表示的判断

        《担保解释》对差额补足、流动性支持等增信措施法律性质的判断标准进一步明确（《担保解释》第36条）：

        差额补足、流动性支持等增信措施常见于银行的资管业务，相较于保证，债务加入中债务人所承担的债务和原债务人的债务承担具有同一性，而不具有从属性、补充性，债权人可直接要求原债务人或债务加入人履行债务，而一般保证又有先诉抗辩权的限制，因此银行在接受差额补足、流动性支持等增信措施时，应尽可能的要求第三人进行明确的债务加入或连带责任保证的意思表达，否则默示将被推定为一般保证，银行还应对所担保的主债务、债务加入的范围、保证期间等方面进行明确约定，并参照担保决议的审查要求进行规范管理，避免因约定不明、程序不当等导致第三人脱保。

        10、对禁止抵押财产转让的约定进行公示

        《民法典》规定除非当事人有禁止性约定，抵押财产无需抵押权人同意即可转让，《担保解释》进一步明确只有将“禁止或限制抵押物转让”的约定进行登记，才可限制抵押人转让发生物权效力（《担保解释》第43条），银行在严格进行合同约定抵押物转让须经抵押权人同意、明确擅自转让的违约责任外，还应将上述约定及时进行登记公示。

        11、注意主债权诉讼时效及执行时效的限制

        《担保解释》再次强调了抵押权、以登记为公示方式的权利质权受到主债权诉讼时效约束的原则，同时进一步明确了执行时效与抵押权的关系，主债权执行时效届满，抵押权执行时效也届满。（《担保解释》第44条），银行应在诉讼时效内及时对抵押人主张权利，并在申请执行时效内对债务人申请强制执行。

        12、约定担保物可通过自行处置实现担保物权

        《担保解释》允许债权人约定当实现抵押权的情形发生时，担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿（《担保解释》第45条），为进一步提高效率，银行可事前约定其有权在到期不履行债务或约定情形时将担保财产进行自主处置并就所得的价款优先受偿。

        13、提高对“房地一体”抵押原则的认知

        《担保解释》对“房地一体”抵押原则进行了细化（《担保解释》第51条）：

        结合《担保解释》第40条，抵押权效力不及于抵押设立后产生的从物，但在抵押权实现时可一并处置，银行对此应准确认识，对押品进行全面尽职调查，合理评估押品价值，及时办理抵押登记。

        14、及时办理动产和权利担保登记

        《民法典》及《担保解释》进一步强调了动产和权利担保登记的作用，未办理抵押登记的，不得对抗抵押动产的善意受让人、善意承租人（《担保解释》第54条），所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保也采取与动产抵押类似的登记对抗规则（《担保解释》第67条），2020年12月29日国务院发布的《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》在全国范围内实施动产和权利担保统一登记，银行在接受动产担保时应按照登记机关要求及时办理登记，确保担保权利的效力。

        15、优先考虑价款优先权的应用

        《民法典》突破了担保权利顺位的一般规则，创设动产价款优先权，无论该动产上的其他抵押权是否在先登记，有效的动产购买价款抵押权人，就该动产的抵押权优先受偿。《担保解释》进一步明确了可以设立价款优先权的权利人范围，动产存在多个价款优先权的，将将按照登记时间先后确立清偿顺序（《担保解释》第57条）。在供应链金融中，银行可优先考虑作为债权人为价款支付提供融资，为确保价款优先权的设立，银行应留存充足证据，证明动产抵押的主债权是用于购买抵押物的价款并在动产交付后十日内尽早办理抵押登记。

        16、未雨绸缪所有权保留的权利实现

        《民法典》与《担保解释》对所有权保留出卖人实现取回权的路径进行了规定，出卖人与买受人协商、协商不成可参照“实现担保物权案件”的有关规定拍卖、变卖标的物。（《担保解释》第64条）。银行等金融机构采用所有权保留增信方式的，应在合同中明确约定适用取回权的条件、买受人的合理赎回时间、标的物合理价格的确定方法等，将协商的主动权牢牢掌握在自己手中，协商不成，可向法院起诉请求取回标的物。

        17、采纳让与担保时仍需审慎

        《民法典》中没有专门的条款对让与担保进行规定，而《担保解释》参照并延续《九民纪要》中的相关内容对让与担保做进一步完善（《担保解释》第68条、第69条），核心要旨是当让与担保的债权不能实现时，债权人不能当然获得标的物的所有权，而是对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款来偿还债务，此外，《担保解释》还明确了股权让与担保，作为名义股东的债权人无需承担股东出资义务及相关责任。

        考虑让与担保的权利公示和实质内容表里不一，在对外关系上可能面临风险，仍然建议金融机构需审慎评估，在风险可控的场景下运用让与担保方式，及时办理财产权利变动公示，同时在协议中明确约定标的物形式上的转让是为债权作担保，主债务违约后，及时对担保财产进行拍卖、变卖或折价受偿。

        18、确保对保证金的实际控制

        《担保解释》明确设立专门的保证金账户并由债权人实际控制作为保证金担保的设立条件，账户内款项浮动不影响优先受偿权的实现（《担保解释》第70条），银行在管理保证金账户时，保证金的减少、增补应符合担保债权的清偿及其他合同约定情况，以证明银行的实际控制。

产业互联网定义：产业互联网是指利用互联网连接企业与企业之间商品流通，提升产业链与供应链协同效率，具体包括B2B电商平台、供应链金融平台与网络货运平台等多种平台业态。