《自贸区疫情防控情势下保理行业法律风险防范指引》

        一、关于保理业务有哪些基本内容

        根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）第七条“关于保理合同纠纷案件的审理问题"等相关规定，保理是指债权人将其现在或未来的应收账款转让给保理商，保理商在受让应收账款的前提下，为债权人提供如下一项或多项服务的综合性金融服务：（一）应收账款融资；（二）应收账款管理；（三）应收账款催收；（四）销售分户账管理；（五）信用风险担保；（六）其他可认定为保理性质的金融服务。对名为保理合同，但实际不构成保理法律关系的，应当按照其实际构成的法律关系处理。保理业务，是以债权人转让其应收账款债权为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。

        保理业务一般存在两个合同、三方当事人。两个合同为债权人与保理商之间的保理合同，以及债权人与债务人之间的有关销售货物、提供服务或出租资产等的基础交易合同。三方当事人为保理商、债权人、债务人：保理商为开展保理业务的金融机构或商业保理公司；债权人系基础合同中的债权人，其在保理合同中将基础合同中的应收账款转让给保理商，因此又是保理合同中的应收账款转让人，债务人是指基础合同项下的付款义务人。

        保理合同涉及保理商与债权人、保理商与债务人之间不同的法律关系。债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提，而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核心。

        保理合同与基础合同的关系方面，基础合同的存在是保理合同缔约的前提。但是，二者并非主从合同关系，而是相对独立的两个合同，二者有关权利义务关系的约定存有一定牵连。

        二、如新冠肺炎疫情导致保理合同不能履行，该事态的法律性质和产生的法律后果是什么

        （一）或被认定为“不可抗力”

        根据全国人大法工委2月10日就公众关心的疫情防控相关法律问题权威解答指出：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康政府也采取了相应的疫情防控措施。对于因此不能履行和的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能客服的不可抗力”。上述解答与合同法等相关法律规定的“不可抗力”立法本义一致，如因政府及有关部门为防治新冠肺炎疫情而采取防控措施直接导致保理合同不能履行，则认定为不可抗力因素导致当无疑义。

        根据合同法等相关规定，因不可抗力导致合同部分或者全部不能履行的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。若不可抗力致使不能实现合同目的，则当事人可以据此解除合同，且该等解除构成法定解除，当事人不承担违法解除的法律后果。

        （二）或被认定构成“情势变更”

        情势变更，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的法律制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释（二）》（法释 〔2009〕5号）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

        因此，由于无法预见的疫情防控措施导致保理合同目的无法实现， 若继续履行合同必然造成一方当事人取得全部合同权益，另一方当事承担全部损失，受损方当事人请求变更合同部分条款或者解除合同的，可以依据“情势变更”的相关法律规定处理。

        三、因新冠肺炎疫情导致保理业务的基础交易合同不能履行，基础交易合同项下的债务人能否主张不可抗力免责抗辩

        若原应收账款债权人已经履行完毕基础合同项下义务的，债务人清偿应收账款已转化为“纯金钱义务”，不能主张不可抗力的免除抗辩

        根据我国《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬” 和第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，在金钱给付之债的情况下，债权人可以要求债务人继续支付金钱，非金钱债务可以在特定情况下抗辩事实履行不能，从而免于继续履行转而赔偿损失。所以，在原应收账款债权人已经完全履行基础合同项下商品或服务提供义务的情形下，债务人清偿债务已经转化为“纯金钱义务”，无特殊原因（如疫情导致银行停止营业、限制取款、限制打款等），不存在不可克服的特性，因此，债务人原则上不得运用“不可抗力”主张免责抗辩。

        若原应收账款债权人未履行完毕基础合同项下义务的，对于债务人而言，新冠肺炎疫情可能但不必然构成不可抗力

        新冠肺炎疫情与不能履行合同之间只有具有因果关系时，才能发生不可抗力的法律效果。受新冠肺炎疫情影响，如果导致原应收账款债权人无法完全履行基础合同项下商品或服务提供义务，或者债务人无法完全接收基础合同项下商品或服务而造成支付应收账款困难，致使新冠肺炎疫情构成了“不可抗力”或“情势变更”事件，应收账款债务人才可以向原应收账款债权人主张减免或免除相关应收账款，且双方互不承担相应的违约责任。

        实践中，保理商在评估疫情及其防控措施对合同履行的影响时，应具体考察合同当事人所在地、合同履行地等地的疫情和防控措施，并结合同地区、同行业的普遍做法来进行综合判断是否构成“不可抗力”或“情势变更”的适用。

        又根据《合同法》第八十二条 “债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”之规定，保理业务中应收账款转让至保理商后，在原应收账款债权人未履行完毕基础合同项下义务情况下，应收账款债务人对债权人行使的不可抗力或情事变更的抗辩，也有权向保理商主张。

        四、因新冠肺炎疫情导致保理合同不能履行，保理合同的债权人能否主张不可抗力抗辩，要求保理商减少或免除保理融资本金和利息

        由于保理融资是一种融资行为本质属性，无特殊原因（如疫情导致银行停止营业、限制取款、限制打款等），新冠肺炎疫情对保理申请人收取并占用保理融资款和清偿保理款并不直接导致障碍，保理申请人履行清偿保理融资款属于“纯金钱义务”，原则上也不存在不可克服的特性。因此，疫情并不直接导致保理申请人无法归还保理融资本金及支付保理融资利息的“履行不能”，原则上无权援引新冠肺炎疫情进行“不可抗力”免责抗辩。

        五、如果保理业务各合同的履行客观上受到疫情影响，但是又不能认定为“不可抗力”，保理业务各方当事人可否主张“情势变更”抗辩，变更或解除合同

        提出诉求是保理合同方的一项权利，但其诉求是否得到法律的支持，需要结合案件具体情况进行判断。《合同法》等相关的法律、司法解释对“不可抗力”和“情势变更”的适用和裁判规定，作出了相应的规定，总体上看，倾向于支持交易为原则，除非继续交易继续履行合同对于一方当事人明显不公平，才予支持变更或者解除合同。

        《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号） “一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”以及《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）精神，“对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查”“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核”，人民法院对使用情势变更调整合同权利义务关系是非常谨慎的。个案情况不同，裁判结果也会不一致。

        六、保理业务中债务人事先书面承诺放弃不可抗力抗辩权，能否排除新冠肺炎疫情进行不可抗力免责抗辩

        实务中，保理业务三方当事人签署的保理合同、应收账款转让通知书及其回执等法律文本中，一般都会由债务人书面明确放弃应收账款项下的抗辩及抵销权。但是，不可抗力属于在当事人意思自治之外的法定调整适用，在我国倾向于认为不可抗力的免责规定属于强制性规定，不允许约定排除不可抗力的免责事由，司法实践中，人民法院在确认定不可抗力事实的基础上，可以依据职权予以适用法律中的不可抗力免责条款。在国家有关政策法律文件已经明确新冠肺炎疫情的防控措施属于不可抗力的情况下，合同约定排除其适用，应可认定该约定无效。

        七、如果新冠肺炎疫情导致保理商应收账款无法按时足额回款，保理商如何向保理申请人行使追索权

        若因新冠肺炎疫情导致债权、债务双方主张“不可抗力”或“情势变更”抗辩，主张减少或免除相关应收账款，从而导致原应收账款债权人未履行完毕基础合同项下义务，由此就会出现应收账款无法按时足额回款，保理商需要根据保理业务不同形式行使相应的权利：

        ◆（一）在有追索权保理业务中，因应收账款无法按时足额回款，或未到期但因扣减无法满足相应融资比例的，除保理商和保理申请人另行约定外，保理商有权要求保理申请人提前清偿相应保理融资款，或要求保理申请人补足应收账款。

        ◆（二）在无追索权保理业务中，保理商向供应商融通资金后，放弃对供应商追索的权力，保理商需要独自承担买方拒绝付款或无力付款的风险，保理商存在无权再向保理申请人追索而由保理商自行承担相应的应收账款减损风险。

        八、在新冠病肺炎疫情期间，保理商如何应对保理申请人提出的保理融资展期申请

        一般不建议保理商对保理融资进行展期。实务上，中国工商银行为规范其国内办理业务管理，曾制定过《国内保理业务管理办法》明确“保理融资到期后不得办理展期和再融资”。当然，如果保理申请人能够提供新的增信、担保措施，在能够有利于保理融资款回款的前提下，保理商同意展期是其在评估自身商业风险情况下对其享有的合同权利所行使的处自主分。

        一般来说，保理融资款属于“纯金钱债务”，一般不存在事实上的履行不能，保理申请人一般也不能适用不可抗力要求展期。

        但是，保理商为了减轻融资方因受疫情影响导致的还款压力，保理商后续可能与保理申请人、应收账款债务人及相应担保人就保理业务展期问题，进行协商谈判。如果保理申请人提出请求，要求保理商整体延长融资期限或延长某一期或几期的还款日期，双方在签订《保理融资展期协议书》时，应当注意，（一）在隐蔽型有追索权保理业务中，保理申请人根据基础交易合同，已经全部或部分收回了应收账款，但是保理申请人没有向保理商按时足额归还保理融资，这种行为在司法实践中，可能被认定为“借贷”法律关系，同时在保理业务中应该绝对禁止，是比较严重的违约行为。此种情况下，不建议保理商同意保理申请人的展期申请。（二）在公开型有追索权保理业务中，在协商保理展期时，应当注意处理好保理融资期限与应收账款账期之间的关系。除保理融资展期期限较短外，在协商签订《保理融资展期协议书》调整保理合同保理融资到期日期的同时，建议与债务人同步协商，协议调整基础交易合同项下应收账款的账期；或者由保理申请人向保理商转让新的应收账款，提供新的应收账款凭证，办理新的应收账款的转让登记。（三）在协商保理融资展期时妥善处理原保理融资项下抵（质）押权。

        1.争取进行抵（质）押权变更登记

        参照《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第六十八条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料，申请抵押权变更登记：……（1）被担保的主债权数额变更的；（2）债务履行期限变更的；（3）..抵押权顺位变更的；……”保理融资展期如果涉及抵（质）押登记手续，应当进行变更登记。保理融资展期如果涉及担保的，应要求担保人同步签署协议，如果涉及抵（质）押登记手续，应当进行变更登记，未经登记不得对抗善意第三人。如果该抵（质）押权的变更将对其他抵（质）押权人产生不利影响的，展期需要其他抵（质）押权人书面同意，如其他抵（质）押权人不同意或未经其同意，存在无法办理相应抵押权变更登记、或后期其他抵（质）押权人抗辩变更登记无效的法律风险。

        2.及时行使抵（质）押权

        《物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。故，因不可抗力导致保理合同权利人行使权力障碍事由消除后，应及时行使相关合同权利，以避免抵质押权利行使的风险

        九、因新型冠状病肺炎疫情导致基础交易合同不能履行后，对于扩大的损失如何确定赔偿责任

        不可抗力免责并非意味着一概免除全部责任，而是根据不可抗力对合同履行的影响，在不可抗力影响的范围内免除相应程度的责任。如果损害的发生除不可抗力外，还有债务人自身的原因，那么债务人也应承担相应部分的责任，即部分免责。

        《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”不可抗力导致不能履行合同事件发生后，合同当事人应积极采用措施防止损失的进一步扩大。如果当事人怠于履行善意止损义务，说明其对扩大损失存在过错，则其主张合同相对方免除因其消极作为导致的损失恐得不到法律的支持。

        十、保理企业应如何理解新冠肺炎疫期间国家发布的相关政策对于合同履行的作用

        国家针对新冠肺炎疫情出台的政策文件，可以作为责任免除的参照性依据。例如，中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局发布了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》，对金融机构提出了“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得 盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。”这些规范性文件倡导因疫情影响合同履行的当事人之间妥善处理因疫情导致的债务人的违约责任问题。

        十一、如果保理业务的合同当事人主张不可抗力抗辩或者情势变更，需要哪些事实或者证据来证明，如何取得这些证明文件

        由于各地区采取的疫情防控措施各不相同，各企业在新冠肺炎疫情下对合同履行影响程度也存在差异，企业需要诉诸法律解决争议时，必须证明自身受到疫情影响从而客观不能履行义务或履行义务明显不公，才具有不可抗力或情势变更的适用基础。合同当事人应当注意保留相关证据，比如：

        ◆（一）不可抗力证明。就本次新冠肺炎疫情的影响，中国国际贸易促进委员会商事认证中心早在2020年2月初就为相关申请人提供开具不可抗力事实证明服务；深圳市公证协会根据目前新冠肺炎疫情防控工作面临的新情况，于2020年2月13日印发了《关于不可抗力公证业务的办证指引》，规范指引各公证处为办理不可抗力事件/事实的公证。不可抗力的事实材料包括疫情发生期间政府发布的规范性文件、通告、命令（如政府部门关于交通管制、延迟企业复工复产、各级政府部门发布的各类防控文件等）及客观环境导致无法履行的证据（如道路被封的照片、视频等），企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据。

        ◆（二）已经为减少损失而采取的相关措施，如及时通知、召开会议、采取紧急措施等。

        ◆（三）合同各方沟通协商所产生的证据（如往来函件、邮件、聊天记录等），特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的，同时应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。

        ◆（四）如考虑变更合同，应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据，以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。

        ◆（五）是对于一些不易固定、容易流失的证据（如工厂停工的场景），以及一些关键证据，可以考虑通过公证方式予以固定。

        十二、保理业务的当事人以新冠肺炎疫情为由主张不可抗力抗辩，对合同相对方是否需要履行通知义务，怎样履行通知义务

        根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，保理业务合同当事人因疫情防控原因导致合同履行受到影响的，应及时履行通知义务并尽到避免损失扩大的义务。

        履行通知时应当做到：

        ◆ 第一，通知应当“及时”。因疫情防控原因导致合同履行受到影响一方及时向合同相对一方发送通知，如合同对不可抗力的通知期限和方式有特别约定的，当事人应按照合同约定的期限内和约定的方式通知对方，如对通知方式没有特别约定，建议采用ems快递、邮件、电话传真、即时通讯工具等多种方式通知指定联系人员，并保留好已履行通知义务的证据。

        ◆ 第二，通知的主要内容是告知不可抗力事件对合同履行的影响，包括不可抗力的持续期间，以及对合同不能履行具体影响。此外，还可视情况在通知中加入对合同履行的预期、愿与对方协商解决合同履行障碍等方面的内容。

        ◆ 第三，如有必要，在向对方发出通知时合理期限内，提供不可抗力事件的相关证明材料。

        ◆ 第四，在发送通知时，可以根据公平原则及诚实信用原则提供合理的解决方案，解决方案建议包含以下内容：①合同条款变更的建议，包括合同履行期限、地点的合理变更、已付和未付款项的调整等；②已造成损失的分担比例及方式；③合理的应急或替代方案。

        ◆ 第五，对上述通知和提供证明的过程和内容均应注意留存书面证据。

        十三、保理企业如果拟诉讼或仲裁解决保理合同纠纷，应当做哪些准备

        ◆（一）尽早评估分析合同权利所面临的风险，尽早制定应对疫情影响的方案措施，从而赢得主动。

        ◆（二）密切关注相关政策、法规，充分利用好政策红利。人民银行、银保监会等金融监管部门已出台多项政策措施，对受疫情影响导致部分金融合同履行困难的当事人提供政策支持，当事人应当利用好扶持政策减少损失，实现生产自救。可以预见，中央和地方各级政府以及相关机构后续还可能出台措施，值得密切关注。

        ◆（三）及时履行通知等义务，积极与对方当事人进行沟通协商妥善解决因疫情导致的合同履行争议。受到疫情影响导致合同履行困难的一方当事人，除自身要积极采取措施避免疫情导致的损失进一步扩大外，也有义务及时将疫情及其造成的合同履行困难通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。如欲以不可抗力免责制度的救济，应当及时向对方提供疫情、防控措施及其造成合同履行困难的证明；如欲以情势变更主张变更或者解除合同，应当及时向对方提出重新协商请求，提出合理的解决方案。对于非受疫情影响的一方当事人，应当及时与对方沟通了解合同履行情况，以便尽早采取应对措施。

        ◆（四）注意收集、整理和保存好业务发生过程中的所有资料和文件，如发生合同争议协商无法解决，前述材料可以作为支持自身主张或者反驳对方诉求的直接证据。