近期，我国经济活动受到新冠病毒疫情冲击，作为“世界工厂”的供应链深受影响。在此背景下，中共中央政治局常务委员会2月12日召开会议，明确“要支持外贸企业抓紧复工生产，加大贸易融资支持，充分发挥出口信用保险作用。”可以预见，这将大大缓解贸易型企业的资金压力，积极推进我国企业的生产复工。

        但硬币总有两面，在积极鼓励贸易融资发挥助力企业开展贸易的同时，相关的风险亦不得不重视防范。在司法实务中，融资性贸易合同纠纷频发，其中又以国有企业主体居多。因为该类合同兼具融资与贸易二性，实际操作形式复杂，真实目的隐晦，虽然2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“民间借贷规定”）生效后，司法实务中对企业间借贷的合法性问题也不再持完全否定的态度，但实践对于此类贸易的判断认定依然较为模糊。

        一、什么是融资性贸易

        融资性贸易, 也称为“贸易型融资”，或贸易融资，是指企业间以贸易为名进行资金拆借或融资，在大宗商品领域较为常见，实务中以买卖型和增信型的融资性贸易最为党见。

        买卖型融资性贸易，通常指企业间以订立贸易合同并支付货款或者服务款为形式，进行资金拆借的行为。

        增信型融资性贸易，则是参与贸易的各方主体在商品及服务的价值交换中,以货权、应收帐款等财产权益,并依托其他贸易手段、金融及担保工具,实现短期融资或增持信用,进而增加贸易主体的现金流。

        二、为什么要开展融资性贸易

        （一）以贸易形式融资更为灵活

        民营企业、中小企业常由于自身资质、资产规模有限、抗风险能力弱等因素，在各类金融机构中的授信额度往往不高，较难通过金融机构的渠道完全解决融资问题。并且在银行流动资金贷款的实际申请过程中，还需要准备较多的材料，银行审核也十分严格和耗时，因此对企业而言，融资难度大，周期长，而且融资的期限也较难根据企业实际需要进行灵活的配置。

        相较于一般贷款而言，而融资性贸易则由于企业间在形式上采用了贸易的形式，因此限制条件较少，可以即时解决一些企业短期的融资需求。融资的期限也可根据合同的约定进行安排，也可以利用金融工具，如以信用证所载的付款期限，可以是90天，也可以是180天。

        （二）企业间借贷存在一定司法障碍

        长期以来，司法机关基于对监管难度、逾期风险和维护金融市场秩序的考量，禁止企业间的借贷行为[1]。即便在《民间借贷规定》中，也明确了企业间资金拆借行为须为“经营”需要，其合法性方可得到司法认可。

        （三）不影响企业负债，可扩大贸易量

        银行借贷常常是直接体现在财务报表中的负债项目下，而贸易性融资中的资金往来，可以挂资金往来账目，从会计角度看表面上并没有增加企业负债，有时还会增加企业营业收入、应收账款等。企业在一定期限内的营业额或贸易额是银行授信的重要参考指标。通过贸易性融资，企业可能出现大量资金的流入流出，表面上扩大了经营业绩。

        （四）标的货物较少耗损。

        由于贸易性融资的买方多数并非货物的使用者，它们甚至不去实际提取货物，以大宗货物为例，交易过程中往往一直存放在仓库，不产生实际物流和使用，因此除了自然折旧外，损耗较少。

        值得一提的是：在融资性贸易的参与主体中，国有企业因为企业规模大，资产信誉高，获得高额银行贷款或授信额度的门槛低，因此，在不少案例中，都有民营企业通过一些变相途径，与国有企业开展贸易性融资以达成其融资目的。

        基于上述种种原因，时至今日，贸易性融资仍然是不少企业解决资金问题的重要备选方案之一。 

        三、融资性贸易纠纷的特点

        在纠纷处理实务中，“循环买卖”类的纠纷可谓是最常见，实务中此类纠纷的特点常见以下共性：

        （一）贸易结构模式化和融资主体重复性

        审核此类交易合同时，常会发现，融资性贸易时常会在特定主体之间重复发生，各主体间签订的合同，无论是权利义务还是争议解决的条款通常都十分简单，例如仅具有标的物价款、数量、付款时间等基本因素，交货方式一般约定为仓库交货或交付仓单提单。在循环买卖的各个主体间还会两两签订合同，但上下手间的合同往往格式一致、货物相同、金额相同（在中间人赚取“通道费”等情形下，金额会略有不同）的特点，有时甚至连付款、交货均同时完成。

        （二）交易多有不合理之处

        一般而言，低买高卖才有利润产生，也是正常的贸易逻辑。但在审查融资性贸易合同时，常会发现“平进平出”甚至“低卖高买”，这是因为企业签订这类合同的主要目的并非盈利，而是增加信用额度或做大营业额；如存在需要预付借款利息或支付手续费、其他成本的情形下，需要将这些费用计入合同金额，因此上下手间的合同货款金额会存在不一致，当资金需求方最终“回购”（实际系偿还借款）货物时，因为包括了借款利息或手续费，也就会出现“低卖高买”。

        此外，常常会有企业回购自身产品，例如钢铁制造企业购买本企业生产的成品钢材的交易，石油炼化企业购买本企业生产的成品油的交易等。

        （三）国有企业涉诉较多

        无外乎如下原因：一是国有企业自身信用及资金情况相比于民企较好，也容易获得金融机构资金支持；二是在国有企业以经营规模作为主要业绩考核指标的驱动下，通常更关注其经营规模，开展融资性贸易能够帮助企业“做量”，即便市场环境下行，仍能使企业在账面上保持较好的业绩，进而在一定程度上忽视了经营风险防控；三是作为贸易标的的大宗商品，因其具有便于成为融资的标的及担保物的特点，使得固有企业忽视了融资性贸易业务中的商业风险和法律风险。

        （四）“走单、走票、不走货”的交易空转

        在闭合的贸易环中，流动的始终只有买卖合同、仓单提单（“单”）以及发票等凭证（“票”），货物并未发生实际交付和流转，即“走单、走票、不走货”的贸易形式。为了保证资金以贸易形式最终流向需要融资的企业，通常由需要融资一方控制上下游间的贸易关系，负责提供资金的企业一般不会直接参与、甚至不会关注货物的采购、交付、检验及运输等环节，对完整贸易链条缺乏了解，对资金和标的货物均缺乏实际控制力，一旦爆发纠纷，权利难以保障。

        四、国有企业开展融资性贸易的主要风险

        （一）合规内控风险

        国有企业的审计、内控、合规等对财务信息的相关性、可理解性以及可靠性要求更严格，而融资性资金常被企业挂在往来账目上，而没有在财务报告中披露该类资金，进而导致企业本身的财务情况、经营情况、资金流量等和报告中的融资规模、利润构成、还债能力有出入。

        （二）诉讼纠纷风险

        正常情况下，资金需求方获得资金，资金融出方获得相应的利益，似乎互惠互利。但资金需求方一旦陷入困境，无法清偿债务，资金融出方如诉诸法律，将会由于此类融资性贸易不具有贸易实质性，而被认定为以贸易为手段开展的企业间资金拆借，很可能被判相关合同无效，包括贸易合同、担保合同等。

        尤其在宏观经济形势下行的情况下，贸易合作方的风险更会向提供融资性贸易支持的国企传递，鉴于此类业务会涉及较多的主体参加，法人人格混同，面临诉讼时，国企追究赔偿的难度会增大。

        （三）舞弊渎职风险

        一般而言，国有企业设有年度考核指标，相关工作人员有一定的经营压力，而民营中小企业往往以获取资金为目标。在融资性贸易的实质和形式不一样的情况下，资金的供求双方均有机会进行舞弊通谋，比如资金的供应方控制了资金的总数目，到了年底的时候高价出售存货给资金的需求方，而在年初进行回购，以此来掩饰企业年度经营上的亏损，虚假达到年度考核标准。

        在开展融资性贸易业务过程中，有融资企业为达到融资目的，在缺乏真实交易背景的情况下，采用虚构贸易关系、伪造、虚开货权凭证等不法手段，从银行或国有企业骗取资金并挪作他用。而金融机构为完成信贷指标、国有企业基于经营压力，常常存在业务人员审单不严、违规操作，甚至相互勾结，套取信贷等情形，一旦这些企业出现资金风险，其中或存在国有企业工作人员渎职、行贿受贿等犯罪风险。

        （四）虚开增值税发票、合同诈骗等刑事风险

        国企作为资金提供一方时，由于上下游客户都由他人控制，上下游客户之间有时还存在关联关系，很多贸易事实上不存在真实性，在交易环节中如果开具了增值税专用发票，那么按照现行刑法规定，即便国有企业照章纳税，无真实贸易的依然属于虚开增值税发票范畴，且开票方、受票方均存在刑事风险。同时，在虚假融资贸易案件中，经常伴随着融资企业通过虚构交易关系、伪造货权凭证等手段,实施合同诈骗、集资诈骗等犯罪行为，或存在合同诈骗等风险。

        （五）国有资产损失责任风险

        虽然有的国有企业也会对贸易合作方进行审查，形式上要求关联企业提供了信用担保，但有时审查往往不尽完善，留有隐患；而且在融资性贸易的交易结构下，国有企业没有货物控制权，资金融出后，钱货均难以掌握在其监管能力范围内，一旦担保不到位，资金损失的风险隐患不言而喻。还有不少交易中，贸易方在境外，更是难以追究责任，进而形成国有企业的巨大应收账款及债务风险。

        （六）中央企业违规经营投资责任风险

        对于中央企业而言，《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国资委第37号令）更是明确了以下情形要追究责任：违反规定开展融资性贸易业务或“空转”“走单”等虚假贸易业务；违反规定提供赊销信用、资质、担保或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资。

        脚注：

        [1] 例如：最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。另有《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第四条第（二）项规定：名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。此外，《贷款通则》第六十一条还规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

        在经济上行期，融资性贸易合同往往能正常履行，资金需求方获得资金，资金融出方则获得相应的利益。但在经济下行期，一旦资金需求方陷入困境，无法清偿债务，发生纠纷后，作为资金融出方的国有企业如诉诸法律，司法中或由于此类融资性贸易不具有贸易实质性，而被认定为以贸易为手段开展的企业间资金拆借，因此，常常会面临此类合同和交易行为的定性问题。一方面是商事合同的性质之辨，或可被判相关合同无效，包括贸易合同、担保合同等；另一方面如其中有存在虚假行为，则可能涉嫌虚开增值税发票、合同诈骗、骗贷等刑事风险。此时，如何判断和厘清合同的定性问题，往往会影响后续的纠纷解决。

        一、认定商事纠纷

        (一) 认定双方系买卖关系

        在涉及融资性贸易的案件中，大多数合同的内容是货物的销售与采购。虽然在很多融资性贸易合同的履行中，不存在实际的货物交付。通常在审理过程当中，如果案件的当事人没有其他证据，如具体款项的利息、还款的期限、有无担保及担保的具体形式等约定，来证明交易合同目的在于拆借融资时，一般较少会仅仅因该交易没有实际货物交付而轻易否定双方当事人间签订的贸易合同，将当事人间的法律关系直接认定为借贷关系。

        (二) 认定双方系借贷关系

        在涉及融资性贸易的案件中，不存在实际的货物流转，结合当事人陈述，诉讼各方当事人均认可系以融资为目的而签订买卖合同的，或有确切的证据证明各方当事人在签订合同时均明知是以融资为目的的，应认定为名为买卖实为融资借贷，因此，确认当事人之间为借贷法律关系。但是，企业间拆借资金的行为在司法实务中一直存有较多争议，因此，存在合同的效力问题。

        1.   合同有效

        在《民间借贷规定》出台之前，此类合同常因“以合法形式掩盖非法目的” 而归于无效。《民间借贷规定》出台后，“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条[1]、本规定第十四条[2]规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。” 也即支持企业之间在一定条件下的拆借融资行为，因而可以认定企业间融资行为有效，其所涉的合同亦为有效合同。综合司法解释的规定，合法有效的条件为：

        1)   必须出于“生产经营的需要”，即融资方在生产经营或贸易过程中，存在真实资金需求，才可以向其他非金融企业借款。

        2)   不存在合同无效（合同法第五十二条）、以及高利转贷、集资转贷和明知用于违法犯罪等情形（《民间借贷规定》第十四条）。

        3)   不应经常性地进行拆借，即非金融企业不可将贷款业务作为主营业务。

        2.   合同无效

        从前述分析中可知，如名为买卖实为借贷的合同，其借贷如涉及合同法第五十二条、《民间借贷规定》第十四条，即套取金融机构信贷资金又高利转贷、集资后又转贷、明知用于违法犯罪活动等情形，则合同依然可能被认定为无效合同。

        例如安徽省高院在中铁物贸与广西威林木业、紫荆控股企业借贷纠纷案件【（2017）皖民初6号】中,就因签订合同时各方均有通过订立买卖合同虚增贸易额获取银行授信，套取银行贷款的目的，因而认定该案所涉名为买卖实为借贷合同无效。

        二、认定刑事犯罪

         (一) 合同诈骗罪[3]

        融资性贸易实际上是以贸易行为掩盖拆借融资目的的行为方式。如果实际借款人在与中间企业签订融资性贸易合同时，隐瞒了其拆借融资资金的目的，使中间企业或实际出借人认为该系列交易是以赚取利润为目的的正常贸易行为而非融资性贸易行为，从而产生认识错误，基于认识错误签订并履行了合同，造成中间企业及实际出借人的损失，那么实际借款人就可能涉嫌合同诈骗罪。

        (二) 骗取贷款、金融票据罪

        例如，在四川省成都市武侯区人民法院“刘某骗取贷款案”【（2015）武侯刑初字第490号】中，法院认为刘某的异常交易行为属于循环买卖，刘某通过融资性贸易方式进行资金拆借后，做大企业流水，隐瞒融资性贸易的事实，使银行误以为刘某的交易均为客观真实的交易，从而使银行对其贷款偿还能力产生错误认识并进而发放高额贷款，构成骗取贷款罪。

        这主要源于银行贷款融资进行审核时，银行需结合商业合同、交易单据、票证等相关资料判断企业的偿贷能力，进而确定授信额度。而大单的融资性贸易，特别是大宗交易所产生的流水可以在贷款时证明企业的流动性和偿还能力，提高银行对其的授信额度，从而获得更高的贷款数额。如果企业隐瞒了这些交易实际上仅仅是拆借资金，而无实际义务，这样的资金流转模式易导致银行产生认识错误，并基于这一认识错误发放贷款，企业就有可能因此涉嫌骗取贷款、金融票据罪。

        (三) 虚开增值税专用发票罪

        根据刑法规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。如前文所述，在融资性贸易中，往往又必须开具增值税专用发票，根据刑法相关规定，无真实贸易的属于虚开增值税发票范畴，如若上述贸易中合同最终被认定为“无效”合同，则因缺少基础合同关系，企业涉嫌“虚开增值税专用发票”的可能性就更大。即使国有企业照章纳税，但一旦对方企业利用国有公司开具的融资性贸易发票偷逃增值税，则其影响就很严重，还有可能被追究法律责任。

        (四) 国有公司、企业人员滥用职权罪

        国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司人员滥用职权罪。依据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定“债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。”在融资性贸易中通常因实际债务人资金断裂或涉及合同诈骗等情形，其债务已不可被追回而使公司产生重大损失，如在此过程中公司的决策人、管理人存在严重不负责任情形，则有可能被认定为国有公司、企业人员滥用职权罪，追究其刑事责任。

        在杭州市上城区人民法院“胡幼善、郑晓军等贪污罪、受贿罪”【（2016）浙0102刑初425号】一案中，法院认定浙商控股公司采取“融资性贸易”模式开展钢铁及有关贸易经营，胡幼善、郑晓军作为公司决策人、管理人，未严格审查对方单位的履约能力，未严格把控风险，致使浙商控股公司本级公司有11亿应收款无法按时收回，造成国有资产巨额损失，其行为均已构成国有公司人员滥用职权罪。

        (五) 国有公司、企业直接负责主管人员存在涉及签订、履行合同失职罪

        签订、履行合同失职被骗罪是指国有公司、企事业单位的直接负责主管人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成签订、履行合同失职被骗罪。

        当然，在司法实务中，经济犯罪手段多样，根据不同案情，可能涉及的罪名不限于如上所列。

        三、纠纷解决的路径选择

        综上，融资性贸易纠纷属于典型的刑民交叉案件，当事人选择何种方式主张权利可能在一定程度上影响最后的处理结果。

        (一)  刑事路径

        当融资性贸易合同无法履行时，往往会给资金融出方带来巨大经济损失，融资贸易中的实际出资人或可因为其中存在诈骗等嫌疑而进行刑事控告，如果融资性贸易被认定为犯罪，那么其民商事合同效力及责任承担等问题均会受到刑事认定的影响。

        对于国有企业而言，在开展融资性贸易合同的过程中，也可能因为国有资产重大损失，进而引发监察部门对所涉的职务犯罪介入侦查。

        在追究刑事责任的情形下，根据刑法规定，应当对犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。

        (二)  民事路径

        如按买卖合同关系处理时，融资贸易中的实际出资人通常会向中间企业主张表面上的合同权利，例如主张中间企业继续履行货物交付义务，或退回未交付货物的货款、支付违约金及利息等。

        如按借贷合同关系处理时，则当事人需向法院证明合同名为买卖实为借贷。如前文所述，存在合同有效及无效两种可能：

        如法院认定案涉合同虽“名为买卖，实为借贷”，但合同合法有效的，则应适用民间借贷法律关系的相关规定对违约金、利息等相关约定进行处理。

        如法院认定合同无效，则依据合同法中对无效合同的规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

        (三)  刑民交叉

        在刑民交叉案件中，一方当事人经常以涉及刑事案件为由，申请法院对民事案件驳回起诉或中止审理。这时，法院的处理结果对各方当事人的权利义务十分重要。

        根据1998 年 4 月21日最高法《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条、第十一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”“法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”“法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。

        在《民间借贷规定》第七条中也明确了“先刑后民”的原则：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”但同时，第十三条则对民刑交叉时民事合同的效力另行明确：即便借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。

        在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条中依然强调了“先刑后民”的原则：“人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》相关规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。”

        但同时也在第128条中规定应当民刑分别审理的情形几种情形，主要是：

        （1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

        （2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

        （3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

        （4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

        （5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。“

        因此，对于融资性贸易纠纷这类典型的刑民交叉案件，是遵循先刑后民原则，还是在一定条件下可以并行审理，实务中仍需结合具体案情个别进行判断。

        因此，我们认为，基于刑事侦查手段作为公权力实施方式的固有特点，与民事纠纷以当事人举证为主的调查方式相比，所查清的事实更有可能接近事实真相。如确实存在涉嫌犯罪情形，及时报案，通过公安机关介入后，涉案相关人员所做的陈述、办案过程中的程序性文件，在先刑事判决等都可能作为当事人证明交易各方真实意图的核心证据，将更有助于民事案件合同性质及效力的认定。如司法机关在必要的时候，中止审理民事案件，等待案件事实的进一步明朗，也可避免与刑事案件查明的事实相矛盾。

        脚注：

        [1] 第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

        （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

        （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

        （三）以合法形式掩盖非法目的；

        （四）损害社会公共利益；

        （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

        [2] 第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

        （一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

        （二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

        （三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

        （四）违背社会公序良俗的；

        （五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

        [3]《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

        （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

        （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

        （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

        （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

        （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。