近年来，企业间通过大宗商品买卖进行融资的贸易型融资业务已司空见惯，业务主体往往包括作为资金提供方的银行、央企国企、资金实力较强的民营企业，以及作为资金需求方的中小微企业。

        贸易型融资因其形式灵活、满足中小企业融资需求、不影响企业负债、扩大企业贸易量等特点而被广泛采用，一定程度上被滥用或非法利用，成为某些企业以买卖之名行借贷融资之实（“名为买卖，实为借贷”）的工具以规避监管。

        随着《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日）（“《民间借贷司法解释》”）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（2019年7月23日）（“《非法放贷刑事意见》”）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）（“《九民会议纪要》”）等司法解释或政策规定的相继出台，民间借贷成为司法及行政规范的重点对象。贸易型融资是否构成民间借贷？如若构成民间借贷，其合同效力如何，是否构成犯罪？目前法律实践如何认定贸易型融资及其为实践提供了哪些启示？本文将从理论及实践两方面逐一阐述，以期为实践提供合理参考。

        一、民间借贷法律关系 

        （一）民间借贷法律关系的构成要件

        1.民间借贷法律关系构成要件

        根据《民间借贷司法解释》的规定，民间借贷行为是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷本质是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间成立的借款合同法律关系，其法律特点如下： 

        （1）主体为未经金融监管部门批准设立的可从事贷款业务的自然人、法人、其他组织；

        （2）双方为借款合同法律关系，即出借人以一定期限内获得固定利息收入为目的，与借款人达成的向借款人出借资金，借款人于约定期限内偿还本金并支付固定利息的合约。 

        根据《合同法》第 169 条关于借款合同的定义“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息合同” 及《民间借贷司法解释》以上规定，民间借贷法律关系的构成要件包括主体要件即出借人需为未经批准、不具有放贷资质的自然人、法人或其他组织，客体为货币，权利义务内容主要体现为借款人借款、到期返还并支付利息。主体资格、客体及行为满足以上法律关系构成要素的，将被认定为民间借贷法律关系。 

        2.民间借贷法律关系与买卖合同法律关系的区别

        掌握并理解民间借贷法律关系与买卖合同法律关系的实质区别是避免行为被认定为“名为买卖，实为借贷”所需的基本认识。《合同法》第 130 条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此其与民间借贷法律关系构成要件的异同点主要体现为：

        （1）主体要件方面。民间借贷出借人需为无特定资质的自然人、法人或其他组织，一般买卖合同关系无主体资格限制。 

        （2）客体要件方面。买卖合同客体为货物，借款合同客体为货币，因此客体要件是货物还是货币是两者的重要区别之一，如双方法律关系不存在货物交付而仅有资金往来，虽合同形式体现为买卖合同的，也不应被认定为买卖合同法律关系。

        需特别注意的是，货物交付根据《物权法》及《合同法》相关规定可分为现实交付、简易交付、占有改定、指示交付及拟制交付，在确认是否存在实际货物交付时不应认为仅现实交付方可构成货物交付，通过交付提取标的物单证的拟制交付以及指示第三人交付的指示交付履行交付义务同样获得法律认可并受法律保护； 

        2.权利义务内容要件方面。买卖法律关系中买方主要权利义务为支付货款、取得货物所有权，出卖方出现实质违约等情况，买方不得要求卖方返款货款。民间借贷法律关系中，资金出借方主要权利义务为出借资金给借款人，到期后借款人需向其返还本金并支付利息。

        因此，除客体要件区别外，买卖与借贷法律关系涉及权利义务内容也是二者的重要区别。买卖法律关系中，除实质违约等特殊情况外卖方无向买方返还款项的义务，除给付货物外更无向买方支付固定利息的义务。而在借款关系中，借款人负有在约定期限内向出借人返还本金并支付固定收益的义务。 

        （二）民间借贷法律关系的效力

        当双方法律关系被法院认定为“名为买卖，实为借贷” 后，法院将向当事人释明根据借贷关系变更诉讼案由及请求，并根据民间借贷相关规定予以审理。实践中，法院对于民间借贷关系效力经历了由绝对禁止到有条件认可的过程，即满足一定条件的民间借贷行为受法律保护。 

        根据《九民会议纪要》第 53 条，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。《民间借贷司法解释》第 11条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 

        由此可见，即便被法院认定为“名为买卖，实为借贷” 也并不必然导致借贷行为无效，民间借贷行为无效需证明出借人系未依法取得放贷资格的“职业放贷人”，为生产经营所需而成立民间借贷法律关系同样受法律保护，即被确认为借款人的一方应按照借贷法律关系履行本金偿还及利息支付义务。 

        （三）民间借贷构成刑事犯罪的构成要件

        根据《非法放贷刑事意见》第 1 条，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。因此民间借贷构成非法经营刑事犯罪的构成要件包括： 

        1.符合民间借贷构成要件；

        2.经常性地向社会不特定对象发放贷款；《意见》第 1条规定“经常性地向社会不特定对象发放贷款”系指“2 年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金 10 次以上。” 

        3.扰乱金融市场秩序，情节严重。《意见》第 2 条、第 3条根据累计放贷数额、放贷对象数量及放贷利息衡量是否构成“情节严重”，且明确“以超过 36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”是认定非法放贷“情节严重”和“情节特别严重”的前提条件，从而有效防止扩大打击面，并为民事司法和行政执法留出必要空间。

        因此，并非所有被民事法律法规认定为无效或被行政处罚的违规行为都是犯罪行为，需通过刑事司法入罪定刑的行为必须是具有严重社会危害性、满足刑事犯罪构成要件的犯罪行为，如职业放贷人放贷行为可能被认定无效或被行政处罚，但如年利率未超过 36%的，则不必然构成非法经营罪。同样，虽然民间借贷行为本身可能构成犯罪，但借贷合同并不当然无效。 

        二、融资型贸易与民间借贷的区别与联系

        根据贸易链条中各方是否具有真实的货物需求和实际货物交付，融资型贸易一般可分为资金空转型融资型贸易以及代垫资金型融资型贸易，两种模式通常导致不同的法律判决或效果。 

        （一）资金空转型融资型贸易

        资金空转型融资型贸易，顾名思义，该类型业务模式中并不存在实际货物交付而仅有资金流动，且资金的实际出资人最终将收回该笔资金，简言之为“为融资而贸易”，一般表现为“A-B-C-A”的循环贸易或者“A-B-C”（A、C 通常为显性或隐性关联方）非闭环贸易模式。该类模式既不存在买卖法律关系的客体要件，权利义务要件与买卖法律关系也不一致，因此不符合买卖法律关系的构成要件，但与民间借贷法律关系吻合，因此实践中通常被法院认定为“名为买卖，实为借贷”。 

        1.非闭环型贸易案例分析

        在最高法（2011）民提字第 227 号案中，金鲲公司将货物卖给河北中储，一个月内金鲲公司关联方奇石麟公司从河北中储购买该批货物并支付固定收益回报，最高院从以下几个方面认定所涉交易为“名为买卖，实为借贷”：金鲲公司、奇石麟公司为同一实际控制人控制下关联企业，三方均认同签订合同目的在于融资。在实际操作上，是采取了关联企业对相关货物进行回购的形式，本案所涉《购买协议》和《销售协议》同日签订，其内容相同或者相互关联，合同约定作为买方，河北中储不承担货物验收的义务；作为转售方，河北中储不承担由于市场的风险可能导致的不定差价的亏损风险,而是在一个月的期间从奇石麟公司处收回购买金鲲公司货物的货款并获取固定的收益回报。出资购买和销售货物但不承担转售的交易风险，而且在一定期限后收回本金且获得固定的利息回报，这符合借款合同的特征。 

        在（2014）津高民二终字第 0060 号案中，连云港惠通公司将货物卖给中金公司，惠通公司负责通过第三方回购，如果惠通公司未按本协议约定的期限回购，中金公司有权按市场价格处置货物，所造成的损失由惠通公司承担。第三条约定，任何市场价格变化产生的盈亏均由惠通公司享有和承担。中金公司以其实际付款金额作为基数，按照每月 1.5%计算加价作为固定收益。由此可见，中金公司在废钢销售合同中，不承担任何风险只享受固定回报，系典型的资金拆借行为，应依法确认无效。 

        2.循环闭环贸易案例分析

        在（2015）民申字第 1388 号中、（2014）沪高民二（商）终字第 16 号案例中均涉及三方闭环贸易，法院认定循环闭环贸易实为借贷的理由主要在于，在该模式下出卖人也是最终的买受人，相同标的物逐一加价流转，出卖人加价购买自己出卖的货物不符合一般交易常理，法院认定交易各方之间以货物买卖形式实现企业间融资的交易目的，不符合买卖合同交易特征，名为买卖、实为借贷。 

        （二）代垫资金型融资型贸易

        代垫资金型融资型贸易模式下，交易链条中买方存在真实的货物需求（如使用需求或转卖以赚取差价的需求）和购买意图，卖方同样存在真实的货物交付，但是因资金短缺无法顺利开展业务，因此通过引入托盘方缓解资金压力，以促进交易的顺利开展或业务规模的扩大，即“为了买卖而融资”。目前的司法实践中，若无充分证据证明各方系出于融资目的的，法院一般认定为买卖合同法律关系。 

        在（2014）民二终字第 241 号案中，津西公司从金钧公司处购买钢材，金均公司从中华宇公司出购买钢材，津西公司与金均公司签订的《供需合同》、金均公司与中华宇公司签订的《供需合同》间除价款外，品名、规格、材质、数量等一致，为背对背合同，但最高院认为这只表明在不同的当事人之间成立了不同的购销合同，不足以证明其真实目的是进行融资性贸易。 

        在（2014）民申字第 2094 号案中，中元公司作为买方，与河东公司签订《焦炭采购合同》。同日，中元公司又作为卖方，与科博公司签订《焦炭销售合同》，约定交货方式为科博公司自提，中元公司将由河东公司开出的提货单交付给科博公司后，科博公司应当向中元公司出具接收证明，中元公司取得科博公司出具的接收证明后视为中元公司将货物交付完毕。中元公司向法院提供了科博公司出具的《货物接收证明》，铁路运输单据及汽运出货统计表等物流证明。在科博公司无法举证证明当事人之间为借贷关系的情况下，法院认定中元公司与科博公司之间为买卖合同关系。 

        以上两案例中，对于各方存在买卖合同，若无充分证据证明系为融资而签订的，法院通常认定买卖合同系双方真实意思表示，并未仅因存在上下游两份背对背合同而认定为“名为买卖，实为借贷”。至于“充分证据”的标准，司法实践中并未形成统一的认定标准。对于参与方而言，出于谨慎性原则，应从最严格的标准进行解释，以避免被认定买卖合同无效、行政处罚甚至构成刑事犯罪的风险。 

        三、总结及启示 

        目前无论是法律法规方面，还是司法实践方面，对于融资型贸易的法律性质、效力及后果尚未形成统一的认定标准。参与企业应根据已有法律法规及已有案例，用最严格的标准设计交易模式并严格操作流程，坚决杜绝“为融资而贸易” 的资金空转型融资型贸易。对于“为贸易而融资”的代垫资金型融资型贸易，应从业务洽谈前期开始核实相对方的真实意图，并围绕买卖法律关系特征设计交易模式、合同单证并严格操作流程。主要建议如下： 

        1.必须核实确认真实的货物提供方及需求方。业务开展过程中严格核实上下游的真实合作意图，尽调过程中应透过整个贸易链条核实货物的生产供应商及实际需求方，避免被动加入循环贸易或关联方贸易。对于转圈贸易等典型的非真实贸易应严格禁止；对上下游为关联方的业务原则上同样应予以禁止。 

        2.合同及单证形式方面应严格按照买卖法律关系设置合同条款及单证。尽量避免完全背对背、高度一致的合同表现形式；出资方资金是否在固定期限内得到偿还是买卖与借贷的重要区别因素，因此应尽量避免“回购”等典型融资术语；此外应严格收集并保存买卖交易流程各个环节中涉及的各项单证，包括但不限于发货通知、货运单证、货物接受证明等，以证明真实货物交付。

        3.收费模式上应避免体现为固定收益。收费模式是买卖与借贷法律关系的重要区别之一，因此是法院判断业务法律关系实质的重要考量因素，如收费设置为随时间单一变量变化的固定收益模式，相关方不承担买卖交易的固有风险，则因其符合借贷法律关系的法律特征，较易被法院认定为“名为买卖，实为借贷”。